Ter�a, 01 de Setembro 2020

GRATUIDADE DAS ESCRITUAS PÚBLICAS DE SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO EM CARTÓRIO – quem vai pagar?

 Filipe Gustavo Barbosa Maux – Professor, Notário e Registrador

 

 

        O termino dos relacionamentos muitas vezes requer a intervenção do Judiciário para resolver questões como a separação e o divórcio, incluindo a questão da partilha de bens, guarda de filhos e pensão alimentícia etc. A intervenção do Estado juiz torna-se dispensado para dirimir essas questões quando as partes estão de acordo com o que cada um terá de direito e não envolve a tutela dos interesses de crianças e adolescentes.

 

A regra legal, Lei Federal 11.441/2007 e Resolução n. 35/2007 do CNJ, estabelece que o divórcio, em cartório, necessariamente precisa ser consensual, não envolver filhos menores de 18 anos ou incapazes. Recente alteração na dita Resolução do CNJ exigiu, para o procedimento consensual, que a esposa não esteja gravida.

 

Com efeito, no dia 26 de Junho de 2020, o Conselho Nacional de Justiça – CNJ editou a Resolução n. 326, que dispõe sobre as alterações formais nos textos das Resoluções do próprio CNJ.

 

Com efeito, assim dispõe o CNJ:

 

Art. 6º - A Resolução CNJ no 35, de 24 de abril de 2007, passa a vigorar com a seguinte alteração: “Disciplina a lavratura dos atos notariais relacionados a inventário, partilha, separação consensual, divórcio consensual e extinção consensual de união estável por via administrativa.”(NR)

 

“Art. 1º - Para a lavratura dos atos notariais relacionados a inventário, partilha, separação consensual, divórcio consensual e extinção consensual de união estável por via administrativa, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil.” (NR)

  

“Art. 6o A gratuidade prevista na norma adjetiva compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais.” (NR)

 

“Art. 7º - Para a obtenção da gratuidade pontuada nesta norma, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído.” (NR) “Art. 8o É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras aqui referidas, nelas constando seu nome e registro na OAB.” (NR)

 

“Art. 10º - É desnecessário o registro de escritura pública nas hipóteses aqui abordadas no Livro "E" de Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais, entretanto, o Tribunal de Justiça deverá promover, no prazo de 180 dias, medidas adequadas para a unificação dos dados que concentrem as informações dessas escrituras no âmbito estadual, possibilitando as buscas, preferencialmente, sem ônus para o interessado.” (NR)

  

“Art. 11º - É obrigatória a nomeação de interessado, na escritura pública de inventário e partilha, para representar o espólio, com poderes de inventariante, no cumprimento de obrigações ativas ou passivas pendentes, sem necessidade de seguir a ordem prevista no art. 617 do Código de Processo Civil.” (NR)

 

Assim sendo, o CNJ pacificou a indagação acerca da existência ou não da gratuidade nesses atos (lavratura de escrituras públicas de separação e divórcio) após o advento do Novo Código de Processo Civil.

 

A guise de análise, o §3º do art. 1.124-A do antigo CPC¹, acrescido pela Lei 11.441/07, previa expressamente que as escrituras de separação e divórcio seriam gratuitas para as pessoas que se declarassem pobres, ou seja, que não possuíssem condições financeiras para arcar com os respectivos emolumentos.

 

Os arts. 982 e 983 do antigo CPC, também alterados para permitir a lavratura de escrituras públicas de inventário e partilha, não reproduziu a previsão de gratuidade do artigo anterior.

 

Assim dispõe o Novo CPC:

 

Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731 .

 

1 Art. 1.124-A.  A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).

 

§ 1 ^o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).

 

§ 2º  O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (Redação dada pela Lei nº 11.965, de 2009)

 

§ 3 ^o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).  

 

§ 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

 

§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

 

Destarte, o novo regramento processual não reproduziu a gratuidade então presente no § 3º do Art. 1.124-A do antigo CPC.

 

Quando trata da gratuidade o novo regramento processual prevê no artigo 98 que “A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.”. O parágrafo primeiro, inciso IX, traz a possibilidade da isenção aos emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.

 

Portanto, o novo CPC traz a lume a gratuidade dos emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial.

 

Não traz o CPC regramento especifico sobre a gratuidade das escrituras públicas de separação e divórcio.

 

Malgrado não restar duvidas que a gratuidade permaneceria existente, pela regra de interpretação constitucional que veda o retrocesso social².

 

A Constituição Federal no art. 5º, LXXIV, da CF/88, fixa como garantia fundamental a assistência jurídica e gratuita do Estado a todas as pessoas que dela necessitem e não possam custeá-la.

 

Por isso que Mário Luiz Delgado Régis afirma que o CPC/2015, "apesar de não mais se referir expressamente à gratuidade, não suprimiu o

 

2 Interessante julgado do Pretório Excelso acerca da vedação do retrocesso social: "O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados." (ARE 639337 AgR, Relator (a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125)

 

 benefício, que tem assento constitucional (CF, art. 5º, LXXIV)"3” e João Pedro Lamana Paiva”4”.

 

O próprio CNJ, em Consulta formulada pelo Tribunal de Justiça da Paraíba, em 26 de abril de 2018, confirmou a gratuidade. Decisão referente à Consulta 0006042-02.2017.2.00.0000. Assim manifestou o conselheiro Arnaldo Hossepia:

 

“É inafastável a conclusão de que a assistência jurídica é integral, e, mais que isso, a assistência gratuita àqueles que dela necessitem deve ser vista como um direito fundamental a concretizar, envolvendo também as vias extrajudiciais de efetivação do acesso à ordem jurídica, sendo qualquer lacuna ou regramento em contrário inadmissível configuração de retrocesso, vedado por princípios constitucionais”, descreveu em seu voto. Não é possível frustrar expectativas, criadas pelo Estado, destinadas a concretizar direitos fundamentais”, completou. “

 

O Supremo Tribunal Federal, em igual posicionamento assim já decidiu, que em face da natureza pública dos serviços notariais, é possível a gratuidade dos atos relacionados ao exercício da cidadania. Vejamos:

 

 

 

CONSTITUCIONAL. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. ATIVIDADE NOTARIAL. NATUREZA. LEI 9.534/97. REGISTROS PÚBLICOS. ATOS RELACIONADOS AO EXERCÍCIO DA CIDADANIA. GRATUIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO NÃO OBSERVADA. PRECEDENTES. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. I - A atividade desenvolvida pelos titulares das serventias de notas e registros, embora seja análoga à atividade empresarial, sujeita-se a um regime de direito público. II - Não ofende o princípio da proporcionalidade lei que isenta os "reconhecidamente pobres" do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva. III - Precedentes. IV - Ação julgada procedente. STF, ADC5, Rela. Min. Nelson Jobim, DJe-117, DIVULG 04-10-2007, p. 05-10-2007.

  

O Ministro João Otávio de Noronha, analisando o tema da extensão dos benefícios da gratuidade determinada judicialmente no âmbito extrajudicial das serventias ou serviços de notas e de registro decidiu:

 

3 Divórcio no novo CPC. Disponível em: http://www.lex.com.br/doutrina_27176540_DIVORCIO_NO_NOVO_ CPC.aspx>. Acesso em: 18 set. 2016. 

4 Gratuidade emolumentar no novo CPC. In: DIP, Ricardo (Org.). Direito registral e o novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 182

  

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ATOS REGISTRAIS E NOTARIAIS EXTRAJUDICIAIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. EXTENSÃO. POSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.

 

1.   A gratuidade de justiça concedida em processo judicial deve ser estendida aos serviços notariais e registrais para tornar efetiva a prestação jurisdicional.

 

2.   Divergência jurisprudencial comprovada.

3.   Recurso especial conhecido e provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.549.939 – DF)

  

A orientação extraída do comando constitucional, do acesso a justiça não pode ser limitada a possibilitar que todos irem a juízo, mas, sobretudo, a  possibilidade de realização da justiça. Nesse sentido, sobreleva a possibilidade de atuação em instâncias tanto jurisdicionais como extrajudiciais. Segundo Cappeletti”5”:

 

“A expressão “acesso à justiça” é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado.”

  

Após a confirmação do CNJ da manutenção dessa gratuidade (Resolução n. 326/2020), a indagação é, quem vai arcar?

 

É cedido assentar que atividade notarial e registral, é exercida em caráter privado, mas por delegação do poder público (art. 236 da CF/88).

 

Os notários e registradores, profissionais do direito, são delegatórios do serviço, devendo arcar com os ônus necessários à prestação de tais serviços.

 

As gratuidades constitucionais e legais devem ser objeto de ressarcimento, visto que todos os encargos com a prestação do serviço são suportadas pelos notários e registradores.

 

Esse entendimento é assentido pelo CNJ, que diversas oportunidades apontou na necessidade do ressarcimento das despesas suportadas pelos profissionais no oferecimento dos serviços gratuitos a população.

 

5 Capelletti, Mauro. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre, Fabris, 1988. Pág.08

  

Apresentamos decisão do Pedido de Providências nº 0006123-58.2011.2.00.0000, que teve como relator o Conselheiro Fabiano Silveira, que afirmou a necessidade de observação de tal equilíbrio para a concessão de gratuidades. Senão vejamos:

 

“a percepção de emolumentos pelo notário, como  contraprestação do serviço público que o Estado presta ao particular, por seu intermédio, é condição imprescindível para o titular fazer frente a despesas de custeio da Serventia, de remuneração de pessoal e de investimentos, além da retirada dos próprios dividendos a que faz jus pela delegação que lhe foi outorgada. Nesse sentido, a adequada prestação de serviços, que depende da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das serventias extrajudiciais, passa a demandar, de fato, a contrapartida do Poder Público pelos custos dos atos oferecidos gratuitamente aos cidadãos“ (grifos acrescentados).

 

Nesse decisão o CNJ recomendou aos Tribunais de Justiça que elaborassem propostas legislativas para garantir o ressarcimento integral de todos os atos gratuitos praticados pelos Serviços de Registros e de Notas em razão de inúmeras previsões legais de gratuidade.

 

O sistema da compensação do registro civil (gratuidade dos registros de nascimento e óbito, como também a emissão das primeiras vias das certidões desses atos, e os casamento previstos na Lei 9.534, de 10 de Dezembro de 1997) é um exemplo dessa pratica sugerida pelo CNJ para compensação das gratuidades.

 

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em seu Código de Normas – caderno extrajudicial, assim dispõe:

 

Art. 706. A escritura e os demais atos notariais e de registro serão gratuitos àqueles que se declararem incapazes de pagar os emolumentos, nos termos da Lei nº 1.060/50, ainda que assistidos por advogado constituído. 

 

§ 1º Caso discorde do pedido de gratuidade, o notário e/ou registrador, havendo dúvida fundada, poderá, após a prática do ato, requerer perante o Juiz da Vara de Registros Públicos a revogação do benefício, na forma do art. 98, § 8º, do Código de Processo Civil. 

 

§ 2º Nos casos de inventário e partilha, a gratuidade não isenta a parte do recolhimento de impostos de transmissão cabíveis. 

 

Art. 707. Para a realização dos atos previstos nesta seção, faz-se necessário que as partes estejam assistidas por advogado, cuja firma e intervenção constarão no respectivo instrumento público. 

 

Parágrafo único. Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o notário deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Ordem dos Advogados do Brasil. 

 

No Estado do Rio Grande do Sul, o Colégio Registral do RS e o Instituto de Registro Imobiliário do RS, apresentam a seguinte recomendação:

 

O COLÉGIO REGISTRAL DO RIO GRANDE DO SUL E O INSTITUTO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO DO RIO GRANDE DO SUL – IRIRGS, resolvem noticiar, orientar e alertar o que segue: 
Comunicamos que foi publicado pela CGJ/RS, através do Sistema Selo Útil (versão 5.11.1 de 10/01/2019), a extensão do código de selo com gratuidade ressarcível “EQLG10 – Gratuidade separações, divórcios e partilhas amigáveis celebrados por escritura pública aos que se declararem pobres”.

 

No âmbito do Registro de Imóveis, a utilização deste código possibilitará o ressarcimento de alguns atos cartoriais utilizados no procedimento de registro de separação, divórcio e partilha amigável onde contenha partes hipossuficientes. 

 

Destarte, quando lhe forem apresentadas Escrituras Públicas de Separação, Divórcio e Partilha Amigável onde há declaração de hipossuficiência, adotem as medidas necessárias sem efetuar a respectiva cobrança de emolumentos, informando o arquivo-remessa no Sistema Selo Digital com o código ressarcível “EQLG10 – Gratuidade separações, divórcios e partilhas amigáveis celebrados por escritura pública aos que se declararem pobres”.

 

Igual procedimento, com a restituição dos atos notariais gratuitos encontramos na legislação das custas do Estado do Espirito Santo.

 

A compensação da gratuidade dos atos notariais (Escrituras Públicas de separação e divórcio) sugerida pelo CNJ não avançou em muitos Estados da Federação.

 

Os emolumentos são regulamentados pela Lei nº 10.169/2000, dispõe sobre o estabelecimento de normas gerais para a fixação dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro, regulamentando, assim, o art. 236, § 2º, da CF.

 

No Rio Grande do Norte, a Lei Estadual 9.278, de 30 de Dezembro de 2009 - dispõe sobre as Custas Processuais, Emolumentos, Fundo de Compensação dos Registradores Civis das Pessoas Naturais e Taxa de Fiscalização, e dá outras providências.

 

No que tange a previsão de gratuidade de atos notariais a legislação estadual nada prevê, sendo disciplinado ao final da lei que “Aplicam-se a presente Lei os casos de isenção de pagamento de custas e emolumentos previstos legalmente” (Art. 40)

 

O grande avanço da norma estadual é a previsão do “FUNDO DE COMPENSAÇÃO DOS REGISTRADORES CIVIS DAS PESSOAS NATURAIS – FCRCPN”, que estabelece que a compensação ao Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais pelos atos gratuitos por ele praticados, em decorrência de Lei, conforme o disposto no art. 8º, da Lei Federal 10.169, de 29 de dezembro de 2000, sem ônus para o Estado.

 

Essa compensação é realizada com recursos provenientes do recolhimento do FCRCPN.

 

Da mesma forma que a Lei Estadual 9.278/09 previu e regulamentou o Fundo de Compensação do Registrador Civil, agora deveria, para concretizar a cidadania na prestação dos serviços notariais prevê uma compensação para a gratuidade das escritura públicas de divórcio.

 

Como os emolumentos tem natureza de taxa, para regulamentação da isenção é imperioso Lei (conforme o art. 97, inciso VI, do CTN).

 

Novamente, o fundamento para essa isenção está na Resolução nº 35 do CNJ – Conselho Nacional de Justiça: “Art. 6º. A gratuidade prevista na Lei nº 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais”.

 

A falta da norma de complementação da gratuidade cria obstáculo ao acesso a justiça avoluma os processos no âmbito judicial, onde as partes solicitam e se legitimam a gratuidade da justiça.

 

Como ponderado por CAPPELLETTI, já citado, o problema do acesso à justiça está na efetividade da tutela jurídica: não basta garantir a plena liberdade de acessar os órgãos de prestação da justiça, é necessário que o processo e os demais instrumentos sejam efetivos e eficientes.

 

Nestes termos, a ausência de disciplina da recomposição aos notários da gratuidade concedida as escrituras públicas de divórcio, além de obstaculizar o acesso à justiça, inviabiliza o direito constitucional do cidadão da efetiva prestação jurisdicional, visto que as pessoas carentes, para se divorciaram, precisam socorrer-se do judiciário, que por sua vez, muitas vezes, não consegue dar resposta com tanta efetividade.

 

Destarte, pensamos que a própria Lei Estadual 9.278/09 autoriza a criação dessa compensação aos notários que confeccionarem escrituras de divórcio extrajudicial gratuitas.

 

As receitas decorrentes do excedente do teto pagos aos interinos seria perfeitamente utilizáveis para essa compensação.

 

Para evitar abusos na concessão da gratuidade dessas escrituras, Convênios com a Assistência Judiciaria da OAB, das Práticas Jurídicas das Universidades e com a Defensoria Pública seria um bom caminho para dar ao notário a segurança necessária para reconhecer naquelas pessoas a concessão da gratuidade.

 

Portanto, pensar o acesso a Justiça e a efetividade dos direitos, num período de crise, como o que passamos, exige das autoridades públicas, atitudes que propicie ao cidadão a reivindicação dos seus direitos e a resolução dos seus conflitos com a assistência do Estado.

 

A previsão em Lei Estadual da compensação dessa gratuidade aos notários, através do excedente ao pagamento do teto aos interinos das serventias vagas, e a celebração de Convênios com OAB, Cursos de Direito e Defensoria Pública, além de efetivar direitos, traria uma sistemática de desafogar o Judiciário, com esse tipo de demanda.

 

Fonte: Artigo