O Notariado no Brasil e no Mundo

Tullio Formicolla
Presidente do Colégio Notarial do Brasil - Seção São Paulo

Três séculos antes do descobrimento do Brasil, quando na Itália, com a Escola de Bolonha, na Espanha, com os colégios notariais de Aragon e Valência e em Portugal, no reinado de D. Diniz, quando veio à luz o Regimento ou Estatuto dos Tabeliães, já havia uma importante preocupação institucional e acadêmica voltada para o aperfeiçoamento da atividade notarial.
Havia já uma preocupação com os requisitos, não só intelectuais como, também, ético-morais que deviam possuir os aspirantes à função notarial.

Os Estatutos do Conde Pedro II, do Piemonte, de 1265, estabeleciam uma série de requisitos para que o documento notarial tivesse valor de instrumento público, inclusive a forma de remuneração que devia ser feita ao notário, em que se previa o regimento de custas proporcionais ao valor do contrato.

Evidentemente, esses movimentos eram conseqüência da natural evolução do que vinha sendo praticado através dos séculos pelos vários tipos de redatores de documentos que, desde muito antes da era cristã, vicejaram neste mundo e foram conhecidos por “Scribae” entre os hebreus e no Egito antigo, “Singraphos” e “Apographos” em Atenas, “Tabullarius” e “Tabelliones” no mundo romano.

Três séculos após o descobrimento do Brasil, no bojo de um movimento revolucionário de proporções universais, a Revolução Francesa, que operou profundas transformações políticas, sociais e jurídicas, com reflexo em toda a humanidade, tivemos o advento da lei francesa do Ventoso (assim denominada face à data do calendário revolucionário de 25 do Ventoso do ano 11, equivalente a 16 de março de 1803 do calendário gregoriano).

Essa lei estabeleceu os parâmetros da função notarial, sua competência, seus deveres, a forma das atas, minutas, certificação e protocolo.

Estipulou, também, o regime do notariado, o número de notários, sua distribuição, as condições para ser admitido e forma de nomeação e disciplinamento. Tratou dos notários que estavam em exercício. O seu art. 7.º estabeleceu a separação da Instituição Notarial da Magistratura e dos Tribunais de Justiça, o que redundou na independência do notário, traço comum, hoje, dos notariados existentes nos países mais avançados, membros da União Internacional do Notariado Latino.

Saltamos de três séculos antes para três séculos após a existência de nosso país, justamente para sublinhar a importância que o notariado já exultava naqueles tempos.

Procuraremos trilhar, já agora, os modernos tempos da atividade notarial do mundo livre e civilizado, onde predomina a figura do notário, como profissional do Direito (com formação jurídica universitária e especialização técnica), ou seja, um particular no exercício de uma função pública delegada pelo Estado, nela admitido através de concurso público como sói acontecer em praticamente todos os países membros da UINL.

No Brasil, entretanto, continuávamos aplicando as ordenações Afonsinas, de 1445, repristinadas pelas ordenações Manuelinas (1521) e Filipinas (1603), até o surgimento da Lei 6.952 de 06.11.1981, que acrescentou parágrafos ao art. 134 do CC estabelecendo, pela primeira vez, os contornos e requisitos para lavratura do instrumento público notarial. No que tange à estruturação do notariado, continuávamos, ainda, engatinhando. O advento da Lei 8.935/94 veio estabelecer certa estruturação ao notariado, mas se apresenta lacunosa.

Com a conquista da América, vimos o transplante das instituições européias no novo mundo; o notariado foi uma delas. O Direito Castelhano chegava às cidades de Buenos Aires, Assunção, Córdoba, Mendoza e outras, à medida que eram fundadas, com a presença dos notários que acompanhavam os conquistadores para dar fé à fundação, os quais se fixavam nas cidades e começavam a intervir nas relações jurídicas privadas e nas atuações judiciais. É importante citar que a Revolução de maio de 1810, na Argentina, manteve a legislação da metrópole com os seus dois tipos de escrivão: os notários, que lavravam escrituras, e os de atuação, que legalizavam com sua firma as resoluções dos juízes.

Meio século após (em 1871), no Brasil, tivemos, promulgada pela Princesa Izabel, a Lei 2.033 que, no § 8.º do art. 29 permitia aos tabeliães lavrar escrituras através de “escrevente juramentado”, escrituras essas que dependeriam de ser subscritas por ditos tabeliães, sob sua inteira responsabilidade.

Sem dúvida que reside aí a origem da hipertrofia do tabelionato no Brasil, especialmente o das grandes cidades, determinante de muitas das falhas e impropriedades nele perpetradas, o que se constitui numa das tantas aberrações mantidas, até hoje, em nosso notariado tupiniquim.

Ainda na Argentina, a Lei 1.893, de 12.11.1886, estabeleceu, definitivamente, a divisão entre os escrivães que exerciam a fé pública judicial dos que exerciam a fé pública extrajudicial ou Notarial. Em 1910, com a sanção da Lei 7.048, se impôs a necessidade de que os escrivães tivessem título emanado de universidade. Em 1943, a Lei Provincial 5.015 cria o Colégio de Escrivães da Província de Buenos Aires, que se constituía no primeiro colégio profissional.

Em 1947, pela Lei 12.990 é criado o Colégio de Escrivães da Capital Federal. É bom lembrar que esses colégios já existiam, como sociedades civis (como é o caso dos colégios brasileiros, até hoje), desde 1888 e 1866, respectivamente. O art. 196 da atual Lei Notarial da Província de Buenos Aires estabeleceu que a denominação “notário” dela constante equivale à de “escrivão público” ou “escrivão”, constantes das anteriores leis orgânicas do notariado.

Foi justamente na cidade de Buenos Aires que, no dia 02.10.1948, durante a celebração do I Congresso Internacional do Notariado Latino, fundou-se a União Internacional do Notariado Latino, organização não-governamental com registro na ONU desde 1953, reconhecida pela OEA, Unesco, CE, União Internacional dos Magistrados, Cinder, Parlamento Europeu e outras, abarcando hoje 70 países membros, os mais representativos em termos de cultura e avanço social e que têm entre si a marca comum da livre iniciativa e da democracia política. Nesse congresso de 1948, proclamou-se a definição de notário, prevalente até os dias de hoje, qual seja: “O Notário é o profissional do Direito, encarregado de uma função pública consistente em receber, interpretar e dar forma legal à vontade das partes, redigindo os instrumentos adequados a esse fim, conferindo-lhes autenticidade, conservando os originais e expedindo cópias que dêem fé de seu conteúdo. Na sua função está compreendida a autenticação de fatos”.

Esse enunciado enseja o estabelecimento de alguns prolegômenos à estruturação do notariado, face às funções que lhe estão afetas, ou sejam:

Função pública – parece inquestionável que aquele que exerce uma função por delegação do Poder Público está no exercício de uma função pública, ainda que seja um particular, como é o caso do notário.

Função jurídica – sendo profissional do Direito e tendo de ostentar formação jurídica universitária, resta evidente que não é e não pode ser um mero prático, ainda que imprescindível ter prática técnica para o exercício da função.

Função independente – o notário, no exercício de suas funções, independe de qualquer outra autoridade. Só depende dele próprio porque, como visto, é um profissional do Direito, que responde pessoalmente pelos seus atos.

Função unitária – o notariado deve, necessariamente, supor uma só classe, com os mesmos direitos e deveres, não se coadunando qualquer acréscimo de função, além das notariais, como, aliás, está expressamente estipulado na Lei Federal 8.935/94, que regulamentou o art. 236 da Constituição da República.

O notariado brasileiro, infelizmente, não teve a estruturá-lo os mesmos bons fluidos que tiveram os notariados da América Espanhola, a ponto de, no ano de 1985, o festejado e saudoso jurista pátrio José Frederico Marques, criticando o status quo, afirmar: “Jungido erroneamente às leis de organização judiciária (que compete aos Estados-membros promulgar), o notariado ficou à mercê, muitas vezes, de satrápias locais que nele enxergavam apenas messe esplêndida de empregos para apaniguados políticos, ou para os íntimos da curul governamental”.

Hoje, graças à Lei 8.935/94, já referida, os íntimos da “curul governamental” têm de se submeter a um rigoroso concurso público para ingressar na profissão.

E não poderia ser diferente.

Sua função exige do notário um conhecimento científico e uma especialização técnica cada vez mais complexos, face ao dinamismo próprio das relações negociais dos tempos que correm, obrigando-o, não raro, a ser o primeiro aplhicador do Direito Novo, antes do juiz, tendo, para isso, de interpretá-lo, sendo, então, o primeiro intérprete, antes do jurisconsulto.

O projeto de organização do tabelionato, noticiado por Oliveira Machado, preconizava: “Manter anexo ao cartório, um gabinete de consultas e informações gratuitas sobre todos os negócios forenses, administrativos e mercantis”.

Mutatis, mutandis, esses gabinetes, hoje em dia, como afirmou o saudoso colega rio-grandense, José Luís Duarte Marques, “são os nossos gabinetes de trabalho onde, mediante desinteressada orientação prestada aos desvalidos, desde o ato de aquisição, do humilde teto, em distantes subúrbios, ao desamparo do Plano Nacional da Habitação, até o aconselhamento em problemas de natureza familiar, são a reafirmação da vocação inerente ao notariado latino”.

O colher e interpretar a vontade das partes à luz da moral, da justiça e da lei não se constitui numa mera função material. É quanto observava o grande mestre Carnelutti numa conferência realizada em Madri no ano de 1949: “...fosse o notário um mero documentador, estaria fadado a desaparecer, eis que a função de plasmar uma declaração de vontade num documento, de modo a que não haja dúvidas sobre a sua autenticidade, será realizada por meios mecânicos mais do que suficientes aos fins pretendidos. Entretanto, o notário realiza algo mais, e isto leva à conclusão de que a função documentadora constitui o acessório do notário. A essência da função notarial deve ser encontrada em outra forma que forneça, de modo definitivo, sua base, seu conteúdo e seu significado. Esta essência está em vias de encontrar-se quando se relaciona à idéia de sua missão com a mediação. Vale dizer, quando se parte do estudo da figura jurídica do intérprete. Não do intérprete material, e aqui está o mais importante, mas do intérprete jurídico. Realmente, o que o notário faz é interpretar, traduzir a realidade social ao campo do Direito, trasladar o fato ao Direito, ligar a lei ao fato”.

Ainda, segundo Carnelutti, “aos notários ajusta-se a expressão de escultores do Direito. Porque a função do notário encaminha-se diretamente no sentido de que a vontade declarada das partes siga seu curso normal, evitando toda possibilidade de litígio”.

Lamentavelmente, em nosso país, há uma profunda ignorância sobre o que é o notário, o que ele representa, o porquê de sua existência e da instituição em que se alberga.

Certamente, essa ignorância deve ser, em grande medida, debitada a nós mesmos.

O eminente notarialista lusitano Fernando Tavares de Carvalho, depois de repetir a definição constante de quase todas as legislações concernentes ao notariado, pergunta: “Entre que funções do Estado pode classificar-se a de dar fé? Alguém sabe? Sabe-o a lei que não o diz? Sabemos nós que escrevemos sobre essas questões? Tratamos de averiguar uns e outros?”

José Adrian Negri, festejado notário argentino, buscou resposta a essas questões, socorrendo-se da autoridade de Estanislao Zeballos, a quem chamou de seu mestre, o qual definia: "A profissão de notário é um verdadeiro ministério público, superior a uma profissão liberal e a dignidade mesma do funcionário. O notário exerce o ministério de representar a Soberania Nacional na conservação e transmissão de atos jurídicos relativos à família e à propriedade. É o primeiro e mais alto guardião da ordem sob o amparo da fé pública que administra. O notário está na mesma situação em que se encontra, a respeito de soberania, o cunhados de moeda. É um atributo da soberania nacional cunhar moeda, como o é o de autorizar sua emissão. Necessitando que os atos em que repousa a propriedade, a família, os interesses de todo gênero na vida das relações jurídicas, tenham a mesma solenidade dos atos do Estado, este criou o ministério público do notário que é, para tais fins, o depositário da soberania nacional, como é o banco emissor o depositário do cunho da moeda soberana”.

Nesse mesmo sentido direcionava o Min. De Falco, quando da sua exposição de motivos para a reforma do notariado italiano, dizendo que a função do notário “deixava de ser emanação da autoridade judiciária” para tornar-se, “uma delegação imediata do poder soberano”.

É por isso que o notário é o único responsável pelos danos que sua omissão profissional possa provocar. Responde com seu patrimônio pessoal como se existisse uma total identidade entre o seu ofício e a sua pessoa.

Como ressaltou o jurisconsulto francês Josserand, “os notários são responsabilizados por erros que não seriam punidos, ou seriam de maneira muito mais branda, se fossem cometidos por outra pessoa”.

Daí dessume-se a necessidade de o notário ser um perito do Direito, pois na paternidade necessária que lhe é atribuída dos atos que subscreve, está a demonstração que o Estado concedeu-lhe, com exclusividade, a função de redigir os documentos públicos notariais, consoante seu livre julgamento do querer querido pelas partes.

Ainda no exercício de sua função pública, o notário desempenha um importante papel na fiscalização e arrecadação de toda espécie de tributos e contribuições, tais como imposto de renda, previdência social, impostos municipais e estaduais. É óbvio que um profissional revestido de todas as qualidades e responsabilidades descritas existe por imperativo da necessidade de assegurar aos negócios a autenticidade do ato, a livre manifestação da vontade das partes, chamando a atenção delas para a seriedade do ato que estão praticando e facilitar a prova do negócio jurídico.

Neste enredo, vale a pena conhecer a afirmação de Colin & Capitant, pela sua meridiana clareza: “...há certos atos jurídicos para os quais a lei impõe formas, tendo em vista proteger o interessado contra uma determinação muito rápida ou irrefletida, seja por defendê-lo contra abusos e influências, salvaguardando sua independência, seja, enfim, para assegurar a boa redação do ato e sua conservação”.

O que temos visto, na realidade brasileira, infelizmente, é o progressivo abandono desses cânones.

O início do erro, a nosso ver, foi a infeliz redação do inc. II do art. 134 do CC que, aliás, deverá ser repetido no novo código ora em tramitação no Congresso Nacional.

A que erro nos referimos?

Àquele que prevê como substância do ato a escritura pública, nos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis, de valor superior a “X” reais.

Tal preceito afastou da tutela administrativa exercida pelo notário, justamente aqueles que mais necessitam dela, ou seja, os cidadãos de baixa renda e parcos conhecimentos.

Noutro sentido, o art. 135 do CC dispôs que o instrumento particular, preenchidos os requisitos dele constantes, uma vez transcrito no registro público, opera seus efeitos perante terceiros.

A nosso ver, esta foi a imensa porta aberta para toda sorte de estelionatos praticados no comércio imobiliário e, bem assim, o campo fértil para a sonegação fiscal e a lavagem de dinheiro. Isto sem falarmos do Sistema Financeiro da Habitação que até hoje inferniza a vida de pais de família às voltas com cálculos mirabolantes, geralmente confiscatórios de grande parte de seus parcos salários.

Todos se lembrarão, por certo, ou terão visto na televisão, ou lido nos jornais, os problemas sociais criados pelos loteamentos clandestinos, implantados nas periferias das grandes cidades, infelicitando milhões de cidadãos, geralmente de classe baixa.

Em nenhum desses lamentáveis casos as vítimas deixaram de exibir seus contratos particulares, adredemente preparados pelos espertalhões que os vitimaram, destituídos de qualquer certeza ou segurança jurídica, que só o instrumento público notarial pode dar. E todos pagaram por esses contratos, bem mais do que pagariam pela escritura pública.

O famoso caso da Encol que, diga-se, não é único, é outro exemplo gritante de quanto o legislador tem se afastado da melhor orientação nesse campo da tutela administrativa dos interesses privados.

E não se diga que a obrigação da forma especial para determinados atos constitui ingerência do Estado nos interesses privados, porque o notário é profissional do Direito de livre escolha do usuário, devidamente apto a atendê-lo, de maneira independente e eqüidistante, exatamente para estabelecer o equilíbrio contratual, evitando que as vontades de uns prevaleçam sobre as de outros e, além do mais, produzindo um instrumento jurídico de plena validade e com força executória.

Nos países integrantes da União Internacional do Notariado Latino, não se proíbe a contratação por instrumento particular. Ocorre que tais instrumentos, para terem curso no mundo jurídico, necessitam da chamada “autorização notarial”, ou seja, necessitam que os profissionais do Direito a quem o Estado atribuiu parcela de sua soberania, para esses fins, atuem no resguardo do cumprimento das leis a eles referentes, sem a subversão dos princípios jurídicos que regem à matéria.

É profundamente lamentável que o Estado brasileiro não se tenha dado conta da verdadeira sangria de impostos sonegados através dos já famosos “contratos de gaveta”. São aqueles pré-contratos aos quais as partes aderem, geralmente redigidos tendo em vista, primordialmente, os interesses dos especuladores imobiliários, sonegando aos compradores eventuais ônus existentes sobre o empreendimento, sendo concluídos e regularizados quase por valores ínfimos, muito aquém da realidade.

Queremos crer, segundo nos autorizam quase quarenta anos de atividade notarial, que cerca de 2/3 dessa atividade econômica passam pelo ralo da sonegação, sem que as autoridades fazendárias se dêem conta. Ao invés de buscarem estreitar uma parceria com o notariado, que é a única instituição em condições de modificar esse quadro, hostilizam-no traçando um caminho que se opõe ao dos países mais desenvolvidos, onde se tem visto, não só a adesão ao sistema do notariado latino, como o que ocorreu e ainda vem ocorrendo nos países da antiga “cortina de ferro” após sua libertação, mas, também, a ampliação da competência notarial.

Inclusive no intuito de desafogar a justiça, em muitos países já se promove a solução dos procedimentos da chamada jurisdição voluntária, onde não haja conflito a dirimir. Assim é que o inventário, quando não haja menores e incapazes, a separação consensual e o divórcio já vêm sendo procedidos perante o notário.

Em muitos desses países, quaisquer concursos de prêmios pela televisão necessitam estar respaldados pela presença do notário, que dará fé de sua lisura.

Entre as desvantagens citadas, o contrato particular traz em si, outras:

– o contrato é redigido por pessoas não especializadas;

– se o documento se extravia não há como obter cópias;

– em caso de nulidade do contrato não existem responsáveis para compor perdas e danos;

– não constitui prova plena nem tem força executória; e

– geralmente se apresentam com cláusulas redigidas em favor da parte mais poderosa, sem ater-se à imparcialidade.

Quanto ao que dissemos relativamente ao desafogo do Poder Judiciário, é interessante relatar aqui dois fatos por nós colhidos, concernentes à importância do notariado na vida dos povos.

O primeiro nos vem dos EUA, onde a empresa Tillinghast, especializada em levantamentos sócio-econômicos, apresentou os resultados de um estudo que comparava os custos da administração da justiça daquele país, onde não há o notariado latino, com os de países que adotam esse tipo de notariado. O critério foi o de estabelecer a porcentagem do PIB comprometida com o orçamento do judiciário. Resultado: enquanto em países como França, Itália, Alemanha, Espanha, Japão, Holanda, por exemplo, o custo do Judiciário gira em torno de 0,5% do PIB, nos EUA eleva-se a cerca de sete vezes mais, ou seja, 3,6% do PIB. O segundo exemplo nos vem da China. Com efeito, anos atrás, o Ministério da Justiça daquele país realizou sondagens junto à UINL, no intuito de instituir naquele território o notariado como nós o praticamos. Diante da surpresa da solicitação, foi por eles explicado que haviam constatado, através de suas embaixadas; que nos países que adotam o notariado do tipo latino, o número das demandas judiciais, envolvendo questões patrimoniais e de família, era infinitamente menor do que nos países sem esse tipo de notariado. O pedido de inscrição protocolado pelos chineses junto à UINL, não foi até este instante deferido em virtude de que, apesar de haverem constituído um corpo notarial nos nossos moldes, persiste ainda um certo número de notários funcionários públicos, regime incompatível com os cânones da União.

Hoje, mesmo os países do common law já se preocupam com a falta de um profissional dotado de fé pública que funcione como agente de prevenção da lide.

Assim é que, por ocasião do cinqüentenário da UINL, celebrado em 02 de outubro de 1998 na cidade de Buenos Aires, berço de sua criação, com a presença de mais de 2.500 notários de todo o mundo, foi oficialmente anunciada a filiação do notariado de Londres, prova inconteste de que as barreiras, anunciadas como intransponíveis, existentes nos países do Direito Consuetudinário, começam á ceder, curvando-se a uma instituição secular, que cada vez mais ocupa espaço no seio das sociedades livres e democráticas.

Agora, se nos apresenta um novo e grande desafio.

Refiro-me ao “chamado comércio eletrônico”, para o qual o notariado deverá preparar-se, no intuito de possibilitar a segurança nos seus trâmites, através de uma sofisticada certificação criptográfica.

Voltando ao descompasso existente entre nosso país e as nações mais avançadas, cite-se, por exemplo, os projetos de lei que ora tramitam no Congresso Nacional e que são, a nosso ver, de duvidosa inspiração:

– um submete qualquer ato a ser levado ao registro público, ao crivo de um advogado. Que nos desculpem os bons advogados, mas, no nosso cotidiano, temos visto o quão despreparados estão muitos deles, especialmente para assuntos especializados como os nossos. Além do mais, não são nem podem ser portadores da fé pública de que falamos.

– outro, obriga-nos registrar na escritura o nome do corretor e sua qualificação, se intermediou o negócio imobiliário ou, não o havendo, certificarmos, sob nossa fé, tal fato. Ou seja, seremos tutores do Creci.

– outro, ainda, propõe estender a competência de autenticações a funcionários de várias repartições, sem a necessária formação para tanto.

Isso tudo faz denotar que pretendem desfigurar o notariado, em detrimento da população, e não o contrário, como falsamente apregoam.

De uma coisa estejamos certos: não há sociedade livre, democrática, que possa prescindir de um profissional independente e qualificado como o notário, na busca da certeza e segurança jurídica quando da realização dos seus negócios patrimoniais e de família.

No mesmo diapasão, não há sociedade livre e democrática que possa realizar seus fins, prescindindo de um Poder Judiciário independente e altaneiro, como querem alguns críticos de algibeira.