Sexta, 14 de Agosto 2009

PÚBLICO, PORÉM PRIVADO,UMA VISÃO SOBRE AS FUNÇÕES NOTARIAIS E REGISTRAIS NO BRASIL

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O Brasil é um país de organização federativa e dimensões continentais, o que, ao lado de um histórico de desenvolvimento desigual, impõe desafios à gestão de políticas públicas para promoção da equidade. Por um lado, temos indicadores econômicos que colocam o país entre as grandes economias no cenário internacional e, por outro, indicadores sociais que demonstram, de forma inequívoca, diferentes facetas da exclusão social.
De acordo com informações divulgadas, em abril de 2009, pela Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República, aproximadamente 400 mil crianças não são registradas ao nascer nem mesmo até completar 15 meses. O Governo Lula vem envidando esforços para reduzir o nível de sub-registro que, em 2003, era de 21,9% e hoje é de 12%, ainda acima do padrão aceito pela ONU, que é de 5%.
O sub-registro é um indicador de déficit de direitos humanos, pois evidencia que parcela da população não tem existência formal para o Estado e, portanto, não possui cidadania. Simultaneamente, é um indicador de déficit institucional, uma vez que demonstra problemas de capacidade de gestão do Estado para gerir informações e obter as estatísticas necessárias à ação governamental.
No que diz respeito às estatísticas vitais, as fontes de dados são os registros de nascimento e óbito pelos estabelecimentos notariais e de registro, conhecidos como cartórios, os quais são regidos pelo direito privado, mas prestam um serviço de utilidade pública.
Considerando que a Administração atua no interesse público não exclusivamente por meio de organizações estatais, sob as regras do direito público, mas também mediante parcerias com organizações da sociedade civil, e tendo em conta que tais relações exigem capacidade do Estado para regular e fiscalizar a prestação de serviços, o presente artigo tem por objetivo constituir um cenário para a compreensão das funções exercidas pelos serviços notariais e de registro e o seu relacionamento com o Poder Público no Brasil.

ORIGEM HISTÓRICA DAS FUNÇÕES NOTARIAIS E REGISTRAIS
Os cartórios ou serventias extrajudiciais são entes de colaboração que prestam serviços de utilidade pública à sociedade e que, por seu caráter híbrido – natureza privada da organização e utilidade pública dos serviços prestados –, equiparam-se ao que se convencionou chamar Terceiro Setor.
Genericamente, o Terceiro Setor é integrado por entidades privadas sem fins lucrativos, que realizam atividades de utilidade pública. Este segmento tornou-se relevante no Brasil, sobretudo a partir dos anos 1990, no quadro da crise de financiamento do setor público e, em particular, das políticas sociais. Embora não seja um fenômeno institucional recente, ganhou expressão com a expansão do setor de serviços e a retração da indústria, concomitantemente à ampliação das formas de participação da sociedade civil organizada na formulação e implementação de políticas públicas.
Em que pesem as peculiaridades das funções notariais e registrais quando comparadas aos propósitos das demais organizações que integram o universo do terceiro setor, assim como dos modelos de organização e de relação com o Poder Público, talvez possamos identificar nos cartórios uma das formas institucionais mais antigas entre o público e o privado.
As atribuições dos cartórios extrajudiciais configuram formas autônomas de solução e/ou prevenção de conflitos. Notários e registradores atuam conferindo autenticidade e segurança aos atos jurídicos em geral, mas não necessariamente por meio da fé pública.
A função notarial está associada à evolução dos negócios e dos contratos e seu desempenho ocorre na esfera da realização voluntária do direito. O notário, em caráter preventivo, molda juridicamente os negócios privados a fim de adequá-los ao sistema jurídico vigente. É, portanto, um agente delegado do Estado para o desenvolvimento da esfera do direito voluntário (POISOL: 2006).
Por sua vez, a função registral complementa a notarial. No que tange aos registros, destaca-se a relevância dos registros civis, que cumprem a função de prova documental da situação jurídica dos indivíduos. Fundamenta-se na publicidade dada a terceiros e ao Estado dos fatos e atos da vida social, geradores de direitos e obrigações. Os registros de nascimento, casamento e óbito são de extrema relevância para o Direito de Família e das Sucessões, assim como fonte de estatísticas que subsidiam a formulação de políticas públicas.
Registra-se, na literatura, a origem comunitária dos serviços notariais e registrais. O crescimento populacional, a expansão das atividades comerciais e a complexidade engendrada no tecido social ensejaram adaptações nas práticas de realização de negócios. Maiores exigências de segurança jurídica nas transações entre os indivíduos levaram à gradativa substituição do testemunho pessoal verbal por instrumentos formais. Esses documentos, inicialmente, eram elaborados por particulares que dominavam a escrita, arte então restrita a poucos. Em algumas culturas, estes profissionais, mais tarde, tornaram-se funcionários públicos destinados a dar fé pública aos atos lavrados.
De acordo com fontes históricas, as funções notariais tiveram sua origem entre os egípcios, cretenses e hebreus, que utilizavam a escrita para registrar sua história e os atos jurídicos. Sob a influência desses povos, a profissão de notário ou tabelião, propriamente dita, surgiu em Roma, entre o segundo e o terceiro século depois de Cristo, seguindo a evolução das relações jurídicas. O notariado tendeu a assumir caráter público com o renascimento do Direito Romano, no século XIII.
O registro civil teve suas primeiras manifestações na Antiguidade e se aplicava a uma minoria que detinha o status de cidadão. A sua origem está associada ao registro de batismo, realizado pela Igreja no século XVI, com o fim de manter o respeito às prescrições canônicas que proibiam o casamento entre parentes. Os registros paroquiais foram secularizados a partir do século XVIII, em decorrência das transformações políticas e sociais iniciadas com a Revolução Francesa (BASTOS: 1909).
Destacam-se quatro aspectos relevantes para a compreensão do papel dos notários e registradores: (i) a especialização da função notarial – escrituração ou documentação dos atos privados, transmissão da verdade sobre a existência de certos fatos ou atos jurídicos – seguindo o aumento do volume de negócios e a dinâmica de racionalização das relações em sociedade; (ii) a autonomização dessas atividades [preventivas] em relação ao ofício da justiça [solução de conflitos]; (iii) a secularização dos serviços notariais e registrais, notadamente dos registros civis, em decorrência da separação entre Igreja e Poder Público, o que caracteriza o Estado Moderno; e (iv) o referencial de segurança associado à cultura política da sociedade, em que se verifica um maior ou menor grau de confiança nos cidadãos vis-à-vis o papel atribuído ao Estado na mediação ou tutela de conflitos.
A partir desses elementos, estruturam-se diferentes arranjos institucionais entre o público e o privado na “gestão” dos serviços notariais, conforme abordado a seguir.

TIPOS DE NOTARIADO NO ÃMBITO INTERNACIONAL
De modo geral, constata-se a existência da atividade notarial nos países com ordenamento jurídico escrito ou jurisprudência firmada pelo direito natural. Embora em todos os casos se tenha como finalidade assegurar a validade dos atos jurídicos, não se verifica uniformidade na organização e prestação desses serviços, variando de acordo com aspectos culturais e sóciopolíticos.

INSTITUIÇÃO NOTARIAL DIFERENTES ARRANJOS

ALEMANHA – Federação em que os Estados-membros têm autonomia para dispor sobre as atividades notariais, fiscalizar e nomear, mediante prévia audiência do Colégio de Notários. Tipos: livre (não tem número limitado, restrição territorial ou exclusividade nem autoridade estatal; possui autonomia para a declaração de validade dos atos jurídicos, consultoria e autenticação); restrito (nomeação para o cargo a depender da vontade do Estado; atribuições e número de estabelecimentos definidos; função pública exercida sem subordinação hierárquica e com autonomia; judicial (órgão estatal com atribuições para lavratura de testamentos, execução de sentenças e registro de propriedades; nomeações pelo Ministério da Justiça e remuneração pelos cofres públicos).
ESPANHA, FRANÇA e ITÁLIA – É o que se denomina “modelo latino”. Os notários são agentes públicos que conferem autenticidade e força probatória [fé pública] às declarações de vontade. Na Espanha, o Ministro da Justiça é o notário supremo do Estado. Possui autonomia e independência funcional, figurando na organização hierárquica como dependente do Ministério da Justiça e da Direção Geral dos Registros e do Notariado. Na França, a hereditariedade dos cartórios foi abolida pós-revolução, em 1791. Na atualidade, o notariado é uma categoria intermediária entre o profissional liberal e o funcionário público, a qual segue o regime geral de previdência das profissões liberais e possui regime especial de tributação. Na Itália, a lei define o notário como “oficial público instituído”, o qual pode auxiliar a Justiça em determinados casos de natureza civil.
PORTUGAL – O Conselho Superior de Notários fixa o número de ofícios notariais e regras para supressão, de modo a garantir a estabilidade da profissão. Até 1900, os notários denominavam-se magistrados de jurisdição voluntária; a partir daí, foram alçados à categoria de funcionário público. Exige-se preparo jurídico, idoneidade moral e civil, assegurada a inamovibilidade e independência funcional. Em 2004, passaram para o setor privado, mantida a obrigatoriedade de formação e estabelecida a concorrência para obtenção da licença necessária à instalação de cartório.
JAPÃO – Notários são agentes públicos nomeados pelo Ministro da Justiça, com atribuições afetas ao Departamento de Assuntos Legais [delegação de serviços]. Não são pagos pelos pelos cofres públicos. Recebem emolumentos por aconselhamento jurídico. Requisitos: ser japonês com mais de 20 anos; possuir qualificação de juiz, fiscal ou advogado e ser reconhecido pelo Comitê Notarial como detentor de conhecimentos jurídicos; prévia aprovação em exame de idoneidade moral; realizar treinamento. O exercício da atividade é incompatível com outras atividades públicas e comerciais.
INGLATERRA e EUA – Chamado “modelo anglo-saxão”. Existem os notários próximos ao modelo latino (scriveners notaries) e os notários livres, que não são agentes públicos, mas profissionais liberais que se limitam a identificar subscritores de documentos, reconhecer assinaturas, apor selo para garantia de não alterabilidade de documentos e a obter declaração das partes de que o conteúdo do documentos corresponde à sua vontade. Nesse sistema a prova é oral, há liberdade de forma e as relações privadas prescindem de fé pública para sua autenticação. Nos EUA, qualquer cidadão pode ser “nomeado” pelo governador enquanto durar seu mandato. Na Inglaterra, os prelados nomeiam e removem os notários por delegação da Corte Judicial, cuja presidência é exercida pelo Juiz Provincial de Caterley e York, cabendo recurso ao Lord of Canciller. De acordo com HARRIET ZITSCHER (1999, p. 46), “o notariado inglês, sob a guarda do Arcebispo de Cantabury, existe desde o ano de 1533”.
URUGUAI – Notariado livre, sem número e limitação territorial, com profissionais liberais investidos na função pública. Para prestar esses serviços públicos, mediante requisição de inscrição na Suprema Corte, exige-se qualificação universitária específica, idade mínima e prova de idoneidade moral e de capacidade física.
Ex-UNIÃO SOVIÉTICA, CUBA e VENEZUELA – No denominado “modelo administrativo”, o notário pratica atos em nome da Administração Pública: presta assessoria aos cidadãos; dá fé pública; fiscaliza o cumprimento das leis e o recolhimento dos tributos, além de exercer funções com elementos judiciais e poderes decisórios. A partir de 1992, esse modelo foi estendido à Polônia, Hungria, Eslovênia e República Checa.
CHINA – Possuía notariado administrativo. Em 1982, adveio regulamento provisório permitindo a prestação de serviços notariais por profissionais agrupados em pessoas jurídicas de interesse público e finalidade não comercial. Em julho de 2000, foi aprovada reforma estabelecendo que as atividades notariais passariam a ser reguladas pelas leis de mercado, estando sujeitas à autoridade da Associação Notarial Chinesa e à fiscalização do Ministério da Justiça.
Fonte: BENÍCIO: 2005, pp. 57-70.

Dos esforços de classificação acima, extraem-se genericamente três modelos: o notariado latino, o anglo-saxão e o administrativo.
No modelo latino, as funções notarias são realizadas por profissionais do direito que, em princípio, prestam assessoria jurídica aos cidadãos, conferem autenticidade e fé pública aos atos nos quais intervêm, estando sujeitos ao controle pelo Poder Público. O desempenho profissional das atividades notariais requer conhecimentos nas áreas especializadas do Direito: direito das pessoas, direito das coisas, direito das obrigações e direito das sucessões, e, em menor grau, direito internacional privado e direito tributário.
No modelo anglo-saxão, com exceção dos scriveners notaries, a função do "notary" pode ser realizada por qualquer profissional e não há por parte deste a obrigatoriedade de verificação da legalidade dos atos jurídicos entre as partes. O notário não redige nem guarda documento, somente concede certificação ou autenticação aos documentos, homologáveis pela Justiça. Também não há regulação, neste segmento, de atividades no que diz respeito aos valores dos serviços.
No modelo administrativo, o notário é um servidor público stricto sensu, remunerado pelo Estado e com atribuições restritas, tendo em vista o predomínio da intervenção estatal em detrimento da negociação privada.

OS CARTÓRIOS NO BRASIL
Considera-se a Carta do “Achamento” do Brasil, escrita por Pero Vaz de Caminha, como marco do exercício das atividades notariais e registrais no Brasil. Enquadrado no modelo de notariado latino, esses serviços originaram-se na comunidade sob o regramento das Ordenações Filipinas (1603), que moldaram a organização do notariado brasileiro até após a independência.
Com a consolidação do Direito Imobiliário, por meio da Lei da Terra, de 1850, em substituição às sesmarias, e a criação do Código Comercial Brasileiro, também nesse ano, as funções notariais e registrais, acompanhando a evolução do direito e das instituições, sofreram transformações. A partir de 1851, esses serviços passaram a ser fiscalizados pelo Poder Judiciário.
Desde a Proclamação da República, os cartórios foram matéria de competência dos Estados federados, prevista sua regulação nas respectivas leis de organização da Justiça. Verifica-se uma tentativa de estatização desses serviços sob a égide da Constituição de 1967. Por meio da EC nº 7, de 13.04.77, transferiu-se à União a competência para legislar sobre os tabelionatos, além dos registros públicos já previstos, e determinou-se a oficialização dos cartórios judiciais e extrajudiciais, com a institucionalização do concurso público.
A Constituição Federal de 1988 alterou, mais uma vez, o relacionamento entre cartórios e Poder Público ao instituir a delegação desses serviços, mediante aprovação em concurso público, e ao redistribuir as competências relativas aos registros civis e serviços notariais entre União e Estados. A Carta dispõe in verbis:

Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
§ 1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
§ 2º Lei Federal estabelecerá normais gerais para a fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.
§ 3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção por mais de seis meses.

O art. 236 da Constituição Federal foi regulamentado pela Lei nº 8.935/94, que disciplinou o exercício das atividades notariais e registrais. De acordo com a referida Lei, esses serviços podem ser: (i) registro de notas; (ii) registro de contratos marítimos; (iii) protesto de títulos; (iv) registro de imóveis; (v) registro de títulos e documentos e civis das pessoas jurídicas; (vi) registro civis das pessoas naturais e de interdições e tutelas; (vii) registro de distribuição.
Cartórios não têm personalidade jurídica. Notários e registradores públicos são detentores de fé pública e executam atividades e atos, previamente estabelecidos em lei, por delegação do Estado. A relação com o Poder Público dá-se por ato unilateral da Administração, o que gera obrigações aos delegatários (obrigação extracontratual) e responsabilidade perante terceiros. Como serviço público delegado, o Estado responderá objetiva e diretamente pelos danos causados por estes. Os executores de serviços delegados, por sua vez, são responsáveis por falhas na execução de seus atos, seja por omissão, seja pela inobservância das normas jurídicas e da formatação dos atos lavrados por eles ou sob sua direção, devendo, no caso de danos a terceiros, responder pelos prejuízos causados.
O entendimento da Suprema Corte é que os tribunais de justiça podem, por ato administrativo normativo, criar e extinguir serviços notariais, prescindindo de lei (BENÍCIO:2005, pp. 78-80).

DINÂMICA DAS RELAÇÕES ENTRE O ESTADO E A SOCIEDADE
As abordagens sobre o regime jurídico a que devem estar submetidas as organizações responsáveis pelo desempenho de funções notariais e registrais, no Brasil, não raro permanecem na superficialidade das disputas ideológicas, quando, em verdade, a História mostra que há uma “zona cinzenta” nesse segmento de atividade, um híbrido entre o público e o privado, típico do chamado Terceiro Setor.
Por outro lado, numa economia terciária em expansão, as atividades notariais e registrais (assessoramento jurídico e documentação) geram renda por meio da comercialização direta de serviços. Não é sem razão que, embora o produto dessa atividade, mormente no caso dos registros, possa ser comparado ao que realiza a burocracia do Estado, ressalvada a especificidade e finalidade pública destes, a legislação equipara a atividade desenvolvida pelos cartórios à de empresa privada.
Uma percepção do caráter híbrido das atividades desenvolvidas pelos cartórios pode ser encontrada em ERPEN (Boletim do Colégio Notarial do Brasil, ed. 1/99), para quem a origem desses serviços explica-se por um fenômeno sociojurídico, pré-jurídico e não administrativo, no sentido de não construído pelo Estado:
O desafio está em recolocarmos o debate num patamar mais alto e que leve em conta, simultaneamente, a especificidade e relevância dos serviços notariais e registrais em um novo contexto de economia global e informacional, vis-à-vis a salvaguarda dos direitos dos cidadãos, e a capacidade do Estado para regular e fiscalizar a sua execução.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após breve história das funções registrais e notariais, destacou-se a inquestionável natureza pública desses serviços. A matéria é complexa e passa tanto pelo enfrentamento de posições ideológicas como, sobretudo, por uma compreensão profunda sobre a dinâmica do sistema econômico e social, que exige mudanças nas instituições e no aparelho do Estado.
A solução dos problemas afetos aos cartórios não está na sua estatização ou privatização, mas na profissionalização e inovação dos serviços e, indiscutivelmente, no restabelecimento de relações entre esse segmento de atividade e o Poder Público, em um contexto de Estado de Direito, respeitados os direitos sociais e de propriedade, a transparência das informações e o acesso do cidadão por meio do uso intensivo de tecnologia e, sobretudo, da simplificação de procedimentos burocráticos.

SHEILA MARIA REIS RIBEIRO é Mestre em Sociologia Política. Graduada em Filosofia e em Serviço Social pela Universidade de Brasília e Especialista em “População e Desenvolvimento Econômico” pelo CELADE/CEPAL das Nações Unidas, no Chile. Foi Coordenadora Geral de Estudos e Pesquisas na Escola Nacional de Administração Pública (ENAPE), Diretora Nacional do Programa Nacional de Apoio à Modernização da Gestão e do Planejamento dos Estados (PNAGE) e Diretora do Programa de Modernização do Controle Externo dos Estados e Municípios Brasileiros (PROMOEX).

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