Ter�a, 28 de Dezembro 2021

Oficina notarial e registral: União Estável – pacto patrimonial – eficácia perante terceiros

“União estável – regime de bens – registro no Livro 3. A estipulação de regime de bens na escritura declaratória de união estável, por analogado dos regimes patrimoniais especiais, deve ser registrada no domicílio do casal convivente no Livro 3 e após averbada na matrícula (art. 244 da LRP).”

Na seção de “Oficina Notarial e Registral” do Migalhas Notariais e Registrais, temos exposto casos práticos, dúvidas suscitadas pelos oficiais de registro e as decisões correspondentes.

Nem todas as dúvidas são julgadas procedentes. Há casos – como este que apresento à consideração dos ilustres leitores – em que a decisão, julgando improcedente a dúvida, determina o registro. Seja qual seja o desenlace da dúvida, os temas agitados sempre suscitam vivas questões de direito que merecem ser conhecidas e discutidas pela comunidade de estudiosos da matéria.

O caso que trago à consideração dos leitores do Migalhas é simples e se acha enunciado na epígrafe desta nótula. Omiti os dados dos envolvidos em respeito à privacidade. Devo lhes adiantar que a impugnação à dúvida suscitada raras vezes terá sido tão respeitosa e tão bem fundamentada. A decisão prestigiou as razões apresentadas na impugnação e em precedente da própria Serventia.

Vamos aos fatos e aos fundamentos.

Óbices opostos ao registro

Os óbices opostos à pretensão dos interessados cingiram-se à prévia necessidade de se averbar a escritura pública de união estável (itens 9, “a“, 11, 9, “b“, 1 e 5, 83 e 83.1, capítulo XX, tomo II, das Normas de Serviço das Serventias Extrajudiciais da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo) e promover seu registro no Registro de Imóveis competente, vez que a união regula um regime patrimonial diverso do legal (itens 11, a, 11; 80, d; 85; e 85.1, do capítulo XX, tomo II, das mesmas Normas).

Qualificação do convivente – inserção no ato de registro

A indicação do nome e qualificação do varão somente foi objeto da ND em virtude da necessidade de especializar subjetivamente as partes e para os fins a que adiante se fará referência.

Já decidiu o E. Conselho Superior da Magistratura de São Paulo – aliás, em precedente deste mesmo Registro Imobiliário – que é necessário informar, ao menos, o estado civil do varão convivente:

“Bem por isso, não há como admitir no Registro Imobiliário que tem como finalidade precípua a de promover a publicidade dos direitos reais inscritos, com estrita observação do princípio da especialidade subjetiva para que possam produzir efeitos ‘erga omnes’, que o titular de direito dessa natureza seja qualificado simplesmente como ‘companheiro’, ou ’em união estável’, sem que se indique seu real estado civil que pode, em tese, ser o de casado. Em sendo casado não poderá o titular do direito real ser, ao mesmo tempo, qualificado como ‘companheiro’ ou ’em união estável’, ressalvado prévio reconhecimento judicial da existência da união estável, porque o Registro de Imóveis não comporta a simultânea inscrição de direitos de propriedade que sejam conflitantes entre si. Desse modo, ou titular do direito é qualificado no Registro de Imóveis como solteiro, viúvo, separado ou divorciado e mantendo união estável, do que não decorrerá eventual direito conflitante entre eventual cônjuge e companheiro, ou é casado e, em consequência, não poderá ser qualificado também como ’em união estável’, pois neste caso os direitos do cônjuge e do companheiro poderão ser incompatíveis entre si, exceto se o reconhecimento da união estável decorrer de ação judicial que atinja o imóvel.”1

Escritura de união estável – formalização no RCPN e no RI

Como dito acima, foi solicitada (e apresentada) a escritura pública de união estável dos conviventes que se insurgiram contra as exigências deste cartório e indicaram, em arrimo de sua irresignação, precedente desta mesma serventia (Processo 1044002-05.2018.8.26.0100) em que a magistrada, Dra. Tânia Mara Ahualli, afastou a exigência erigida pelo Cartório para o registro da aquisição imobiliária2  e o fez baseada no art. 1.723 do CC, entendendo que “a união estável caracteriza-se por uma situação de fato, reconhecida legalmente e capaz de produzir efeitos jurídicos para os envolvidos, independente de celebração formal“.

Entendeu, igualmente, que foram superadas as exigências que se fundamentaram nos itens (1, “k“), (6.2.1) e (118) do Cap. XVII das NSCGJSP quando postas em confronto com o Provimento CNJ 37/14, de 7/7/214, que crava, logo em seuartigo 1º, ser “facultativo o registro da união estável prevista nos artigos 1.723 a 1.727 do Código Civil, mantida entre o homem e a mulher, ou entre duas pessoas do mesmo sexo“.3

Aquela decisão de primeira instância seria confirmada pelo E. Conselho Superior da Magistratura na Ap. Civ. 1044002-05.2018.8.26.0100, em que foi relator o desembargador Geraldo Francisco Pinheiro Franco. Será do mesmo teor o decidido na Ap. Civ. 1101111-45.2016.8.26.0100, que inaugurou um novo paradigma que serviria de base para o desenlace da dúvida suscitada por esta serventia.4

Reconheça-se, desde logo, que os argumentos são ponderosos. A união estável ostenta a característica de informalidade em sua configuração, constituição e consumação ao longo do tempo – “convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família“, na dicção do art. 1.723 do CC/02.

Além disso, os requisitos enumerados no CC/02, para a configuração da união estável, não contemplam a celebração de atos formais específicos (arts. 1.723 a 1.727 do CC/02).

Todavia, este caso concreto guarda certa peculiaridade que precisa ser bem sopesada.

Pacto patrimonial dos conviventes

Os conviventes formalizaram a união estável e estabeleceram o “regime da mais completa e absoluta separação de bens“, consoante declaração colhida no ato notarial. E mais: no exercício pleno de autonomia da vontade, eles estabeleceram uma série de estipulações que versaram sobre situações jurídico-patrimoniais, projetando-as no tempo.

A informalidade das relações convivenciais ganha, neste caso, um novo contorno. De fato, consoante o art. 1.725 do CC na união estável, “salvo contrato escrito entre os companheiros“, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, “o regime da comunhão parcial de bens“.

Portanto, pode-se argumentar que, a contrário, a estipulação patrimonial diversa ocasiona que os interessados devam sujeitar-se às regras próprias dos diversos regimes de bens previstos no ordenamento civil, com todos os seus consectários.

Ora, se os conviventes buscam excepcionalizar a regra da presunção legal e buscam consagrar um regime patrimonial diverso do legal, essa peculiaridade convoca o regime da publicidade registral na tutela dos interesses não só dos contratantes, mas principalmente de terceiros. Diz a lei 9.278/96:

“Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.”

É do mesmo jaez o art. 1.725 do CC.

“Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”

De fato, o art. 5º do provimento CNJ 37/14 prevê que o registro (facultativo) de união estável, decorrente de escritura pública de seu reconhecimento ou de sua extinção, produzirá efeitos patrimoniais somente entre os companheiros, “não prejudicando terceiros que não tiverem participado da escritura pública“.

Este aspecto de proteção aos terceiros não passou despercebido a Maria Berenice Dias que sustenta que, para que as estipulações avençadas pelos conviventes “tenha eficácia perante terceiros é indispensável promover ao registro da união no livro ‘E’ do Cartório do Registro Civil“5. Mais adiante defenderá que a salvaguarda do patrimônio do casal e a proteção de terceiros de boa-fé dar-se-á pelo registro da escritura pública de reconhecimento no… “Livro ‘E’ do Cartório do Registro Civil“.6

A jurista enfatiza a importância da publicidade registral e a tutela dos interesses de terceiros no jogo dos intercâmbios econômicos e do tráfico jurídico-imobiliário7 e o faz advogando o registro no RCPN. Parece não se ter debruçado sobre um mecanismo racional e adequado representado pelo singelo registro da convenção patrimonial no Ofício Imobiliário competente, como abaixo se vai desenvolver e defender.

Informalidade X segurança jurídica

Parece lógico que o regime de bens da união estável, decorrente de uma præsumptio iuris, não reclame qualquer ajuste prévio ou forma especial e substancial. As regras, de antemão reconhecidas pelo direito, não necessitam de instrumentos formais de exteriorização e eficácia. Impera, nestas relações pessoais, a regra geral que se pode exaurir do art. 1.725 do CC/02. Estamos no pleno domínio da autonomia da vontade.

Com efeito, o próprio CSMSP distingue os atos de personalidade e os atos e negócios jurídicos que “demandam publicidade específica, por meio de sua inscrição em Registro Público, como ocorre com os direitos reais imobiliários“.8

Queremos nos deter aqui – exatamente onde entram as questões relacionadas com a publicidade registral de convenções antenupciais e sua eficácia real.

Exercitando uma exegese histórica, perguntamo-nos: por qual razão a lei sempre previu o registro de tais convenções e sua sucessiva averbação? Responde-nos a tradição na voz de Pontes Miranda. “Os pactos antenupciais produzem efeitos quanto a terceiros, – quer a favor, quer contra eles“. E segue pontificando:

“Os terceiros têm interesse em conhecer o regime matrimonial e o que se passou entre os que se casaram […]. Credores do marido e credores da mulher, se não houve o registo, somente consultam a lei sobre o regime comum. Os poderes de administração, em relação a terceiros, são os do regime comum, se não foi registrado o pacto. A publicidade oriunda do registro é, pois, o que marca o começo da eficácia quanto a terceiros […]. Uma coisa é o regime, com o seu registo; outra, o bem e o registo de sua escritura, embora aí se fale de regime. Não é pelas certidões de cada bem adquirido que se sabe qual é o regime. O pacto mesmo precisa ser registrado… O regime matrimonial de bens interessa a todos e refere-se a bens móveis e imóveis. Permitir-se que tenha eficácia real e eficácia erga omnes o que apenas se passou entre pessoas que pretendiam casar-se é admitirem-se eficácias que só os registros públicos podem dar.”9

Serpa Lopes justifica o registro, revelando o fundamento legal, mas desentranhando da própria norma um fundamento principiológico atinente à atividade medular do sistema registral que é a publicidade jurídica. É justo – diz ele – “que aqueles que vão contratar com o casal conheçam, em seus mínimos pontos, as condições do regime de bens pactuado“. E continua:

“O regime de bens no casamento, quando objeto de convenção, pode surgir sob as modalidades mais diversas, dada a plena autonomia da vontade dos nubentes, somente encontrando um limite, ou seja, desde que o pacto não afete uma disposição de ordem pública.”10

O registro das convenções antenupciais não tem por objeto constituir as próprias convenções, diz, “mas a atuar como meio de publicidade em relação a terceiros“.11

As exceções legais e a analogia legis

Já vimos, de passagem, que o dispositivo do Código Civil que prevê a exceção ao regime legal (comunhão parcial) convoca, a contrário sensu, o regime específico aplicável às demais modalidades, atraindo, inclusive, a necessidade do registro do pacto patrimonial (parágrafo único do art. 1.640 e art. 1.657, ambos do CC/02 e as várias disposições da LRP que abaixo se arrolarão).

Ainda que se negue o entendimento aqui esposado, será ao menos justificável que se busque uma aplicação analógica das regras concernentes às convenções antenupciais, projetando-as às estipulações patrimoniais da união estável, como previsto de modo imperfeito no art. 1.725 do CC – “contrato escrito entre os companheiros”. O pacto faz prova entre si, mas deve projetar-se para colher terceiros.

Há claramente uma identidade de razão que subjaz em cada uma das modalidades de entidades familiares, suscitando uma abordagem hermenêutica que harmonize os preceitos legais aplicáveis a cada qual com suas especificidades e peculiaridades.

A união estável, com suas notas próprias e características, pode sofrer alguma interferência do próprio Estado, especialmente quando em causa estiver a segurança jurídica dos conviventes e de terceiros. Eis aqui o fenômeno apontado por Maria Berenice Dias, quando ressalta o que lhe pareceu um “paradoxo“, com o qual “é preciso aprender a conviver“: “ao mesmo tempo em que não se quer a intervenção do Estado nas relações mais íntimas, busca-se a sua interferência para lhes dar legitimidade e proteger a parte economicamente mais fraca“12. Por essa razão, a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento (§ 3º do art. 226 da CF/88 e art. 1.725 do CC/021).

É justamente nesse ponto, como disse o ministro Luís Roberto Barroso, “que se pode identificar o motivo pelo qual o texto constitucional optou por facilitar a conversão da união estável em casamento. Entra em cena a questão da segurança jurídica“. E segue o ministro do STF:

“A união estável depende da verificação de uma situação de fato. Não há um documento único que a constitua e que sirva de prova definitiva. Consequentemente, para todos os terceiros que se relacionam com os companheiros, e para a sociedade em geral, há um nível menor de segurança. Imagine-se o caso de um particular que deseja adquirir um imóvel de outro, que esteja registrado apenas no nome do vendedor. Não será possível ao comprador, por exemplo, saber se o vendedor vive em união estável, nem se o imóvel foi adquirido onerosamente durante a vigência da referida união, o que poderá gerar futuros riscos de questionamento da operação por parte de eventual companheira.”13

Em vista da finalidade essencial do registro público, dito de segurança jurídica preventiva, deve-se aplicar a regra do art. 1.657 do CC/02. Assim, as convenções estabelecidas “não terão efeito perante terceiros, senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges“.

Segurança estática e segurança dinâmica do registro público

Sustentamos que a formalidade do registro civil e predial não interfere com as notas características de informalidade e liberdade da união estável, mas valoriza esta relação, dando-lhe maior segurança – seja para os conviventes, seja para terceiros que com eles estabelecem relações jurídicas. A informalidade, signo que impera as uniões estáveis, adotada que seja algum grau de formalização, não pode chegar ao ponto de instabilizar a certeza (fé pública) que dimana do sistema de registro, inoculando o germe da insegurança jurídica no comércio jurídico-imobiliário.

Precedente do STJ

O STJ já firmou o entendimento de que a “invalidação da alienação de imóvel comum, realizada sem o consentimento do companheiro, dependerá da publicidade conferida a união estável mediante a averbação de contrato de convivência ou da decisão declaratória da existência da união estável no Ofício do Registro de Imóveis em que cadastrados os bens comuns, ou pela demonstração de má-fé do adquirente.”14

Este Oficial já defendia a inscrição no Registro de Imóveis competente dos contratos de convivência há muitos anos15. Mais recentemente, por ocasião dos arestos do STJ, voltaria ao tema16, sustentando, sempre, a necessidade do apoio da publicidade registral para garantia dos interesses não só dos conviventes, mas de todos os terceiros que com eles celebram contratos relativos a bens imóveis.

As leis que tratam das uniões estáveis não exigem, como seria recomendável, a instrumentalização pública dos pactos patrimoniais, contentando-se com mero “contrato escrito entre os companheiros” (art. 1.725 do CC/02 em contraste com o art. 1.653 do CC/02). A liberdade de contratar não se pode dar em prejuízo daqueles que, fiados no que publica o Registro de Imóveis, vêm entabular negócios jurídicos com os titulares de direitos inscritos.

De outra maneira, como haveremos de conhecer as vicissitudes que integraram o ato notarial declaratório de união estável – que neste caso estabeleceu, em seu bojo, um regime patrimonial tão diverso? A publicidade que dimana do ato notarial é reconhecidamente insuficiente, difusa, como diria Pontes de Miranda.17

O tema de fundo é, pois, produção de efeitos em relação a terceiros. Ou seja: segurança jurídica – em seu aspecto estático (que protege os interesses dos próprios conviventes) e dinâmica (que atua projetando a eficácia das cláusulas pactuadas erga omnes).

Paulo Lôbo pontifica que o contrato celebrado entre os companheiros é equivalente ao pacto antenupcial. Sustenta, corretamente, que não há exigibilidade legal que obrigue o seu registro no ofício imobiliário competente. Serão estipulações válidas e eficazes interpartes. Porém, acrescenta: “para que o regime possa valer perante terceiros, o registro é necessário em virtude da publicidade deste haurida”. E segue:

“Se o contrato não for registrado – por exemplo, o que estipule o regime de separação total de bens -, os bens adquiridos após a união por um dos companheiros poderão ser penhorados em razão de dívidas do outro, porque serão presumidos comuns. Se o contrato não registrado puder ser oponível a terceiros, poderá servir de instrumento de fraude contra credores.“18

Veja-se que o Registro de Imóveis atua na proteção dos interesses dos próprios conviventes e de terceiros, emprestando, a todo o sistema, a necessária segurança jurídica. Não será por outra razão que a LRP previu o registro das convenções antenupciais em várias passagens:

“Art. 167 – No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. I – o registro:

12) das convenções antenupciais;

II – a averbação:

1) das convenções antenupciais e do regime de bens diversos do legal, nos registros referentes a imóveis ou a direitos reais pertencentes a qualquer dos cônjuges, inclusive os adquiridos posteriormente ao casamento;

…

Art. 178 – Registrar-se-ão no Livro nº 3 – Registro Auxiliar: 

V – as convenções antenupciais;

…

Art. 244 – As escrituras antenupciais serão registradas no livro nº 3 do cartório do domicílio conjugal, sem prejuízo de sua averbação obrigatória no lugar da situação dos imóveis de propriedade do casal, ou dos que forem sendo adquiridos e sujeitos a regime de bens diverso do comum, com a declaração das respectivas cláusulas, para ciência de terceiros.”

Não basta o registro do contrato no Livro 3, mas ainda é necessário que as estipulações exceptivas do regime patrimonial legal sejam publicizadas na própria matrícula.

As Normas de Serviço, no Capítulo XX, vão nesse mesmo sentido:

“Item 9. No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos:

1. a) o registro de: […]

11. convenções antenupciais e das escrituras públicas que regulem regime de bens dos companheiros na união estável (Livro 3);

1. b) a averbação de:

1. convenções antenupciais, das escrituras públicas que regulem regime de bens na união estável e dos regimes de bens diversos do legal, nos registros referentes a imóveis ou a direitos reais pertencentes a qualquer dos cônjuges ou companheiros, inclusive os adquiridos posteriormente ao casamento ou ao contrato ou reconhecimento judicial da união estável;

…

item 61.1. Sendo o proprietário casado sob regime de bens diverso do legal, deverá ser mencionado o número do registro do pacto antenupcial no Cartório de Registro de Imóveis competente, ou o dispositivo legal impositivo do regime, bem como na hipótese de existência de escritura pública que regule o regime de bens dos companheiros na união estável.

item 78. Serão registrados no Livro nº 3: […]

1. d) as convenções antenupciais e as escrituras públicas que regulem regime de bens dos companheiros na união estável;

…

item 83. As escrituras antenupciais e as escrituras públicas que regulem regime de bens na união estável serão registradas no Registro de Imóveis da comarca em que os cônjuges ou companheiros têm ou tiverem seu último domicílio sem prejuízo de sua averbação obrigatória no lugar da situação dos imóveis de propriedade ou dos que forem sendo adquiridos.

83.1. O registro da convenção antenupcial ou da escritura pública envolvendo regime de bens na união estável mencionará, obrigatoriamente, os nomes e a qualificação dos cônjuges ou companheiros, as disposições ajustadas quanto ao regime de bens e a data em que se realizou o casamento ou da escritura pública, constante de certidão que deverá ser apresentada com a escritura. Se essa certidão não for arquivada em cartório, deverão ainda ser mencionados no registro o cartório em que se realizou o casamento, o número do assento, o livro e a folha em que tiver sido lavrado ou do registro da escritura envolvendo a união estável no Livro “E” do Registro Civil das Pessoas Naturais.”

Como se vê, a preocupação do legislador – e da própria E. Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo – sempre foi o de dar a conhecer a todos os terceiros, por meio do mecanismo da publicidade registral, a situação jurídica dos bens e dos direitos inscritos.

Está em causa, em última análise, a segurança jurídica e a prevenção de conflitos, que é a enteléquia do sistema registral brasileiro.

Conclusões

A dúvida foi julgada improcedente e o registro afinal se fez sem o prévio registro do pacto patrimonial e averbação correspondente como exigidos pelo Cartório. Os fundamentos da r. decisão, que julgou improcedente a dúvida, foram os mesmos adotados no processo 1044002-05.2018.8.26.0100, cujo entendimento foi aplicado ao caso.19

O tema é deveras interessante e convoca os estudiosos do direito registral imobiliário ao estudo e ao debate.

Notas:

1 Ap. Civ. 1044002-05.2018.8.26.0100, 16/5/2019, DJ 5/6/2019, rel. des. GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO. Disponível aqui.

2 Processo 1044002-05.2018.8.26.0100, j. 9/8/2018, DJ 14/8/2018, Dra. Tânia Mara Ahualli. Disponível aqui.

3 Provimento CNJ 37/2014, de 7/7/2014, DJ 11/7/2014, Conselheiro GUILHERME CALMON. Acesso aqui.

4 Ap. Civ. 1101111-45.2016.8.26.0100, j. 10/4/2018, 26/7/2018, rel. des. GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO. Disponível aqui.

5 DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 14ª ed. São Paulo: Ed. Juspodivm, 2021, p. 603.

6 Op. cit. p. 606.

7 Op. cit. p. 605.

8 Ap. Civ. 1044002-05.2018.8.26.0100 referida na nota 2.

9 PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. Tomo VIII, § 887, p. 255.

10 SERPA LOPES. Miguel Maria de. Tratado de Registos Públicos. 4ª ed. Vol. IV. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1961, p. 200.

11 Idem, ibidem.

12 Op. cit. p. 591.

13 RE 878.694, Minas Gerais, j. 10/5/2017, DJ 6/2/2018, rel. ministro ROBERTO BARROSO. Disponível aqui.

14 REsp 1.424.275-MT, j. 21/8/2014, DJ 16/12/2014, rel. min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO. Disponível aqui. No mesmo sentido: RESP 1.592.072-PR, j. 21/11/2017, DJ 18/12/2017, rel. min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE. Disponível aqui.

15 JACOMINO. Sérgio. União civil de pessoas do mesmo sexo. Boletim Eletrônico do IRIB n. 313, de 11/5/2001. Disponível aqui.

16 JACOMINO. Sérgio. União estável e a publicidade registral. Observatório do Registro, 21/9/2015. Disponível aqui.

17 “Porém a lei não se satisfez com a publicidade, por bem dizer difusa, da escritura pública” […]; “as convenções antenupciais só têm efeitos, se não forem registadas, entre os cônjuges“. PONTES DE MIRANDA, op. cit. nota 10, § 887, p. 255.

18 LÔBO. Paulo. Direito Civil – Famílias. Vol. 5, 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 182.

19 A r. decisão proferido no Processo 1044002-05.2018.8.26.0100 pela magistrada da 1ª Vara de Registros Públicos foi mantida pelo Conselho Superior da Magistratura, como já assinalado. Vide íntegra nas notas 1 e 2, supra.

*Sérgio Jacomino é presidente do Instituto de Registro Imobiliário do Brasil (IRIB) nos anos 2002/2004, 2005/2006, 2017/2018 e 2019/2020. Doutor em Direito Civil pela UNESP (2005) e especialista em Direito Registral Imobiliário pela Universidade de Córdoba, Espanha. Membro honorário do CeNoR – Centro de Estudos Notariais e Registais da Universidade de Coimbra e Quinto Oficial de Registro de Imóveis da cidade de SP.

Fonte: Migalhas