Quinta, 12 de Maio 2011

Recolhimento do ISS na forma de trabalho pessoal

614.01.2010.002388-1/000000-000 - nº ordem 851/2010 - Declaratória (em geral) - MARCO ANTONIO SALUM FERREIRA X PREFEITURA MUNICIPAL DE TAMBAÚ - Fls. 226/234 - Autos 851/10 Vistos. Marco Antônio Salum Ferreira ajuizou a presente ação declaratória com pedido de antecipação da tutela em face da Municipalidade de Tambaú, em que afirma que exerce a atividade de Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de Tambaú. Afirma que os serviços registrários constam na lista de serviços tributáveis pelo ISS da Lei Complementar n. 116/03, que adota alíquotas de 2% a 5% incidentes sobre a receita bruta das pessoas jurídicas-contribuintes. Alega que as pessoas físicas que exercem trabalho pessoal são tributadas com base em “alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes”. Afirma que, nesta Comarca, está em vigor a “Lei complementar n. 3/2001, que fixou alíquota de 5% sobre o valor dos serviços prestados pelo requerente, desconsiderando a vigência do artigo 9º, do Decreto n. 406/68, que não foi revogado”, de modo que a requerida pretende cobrar o ISS sobre o rendimento bruto do requerente, e não como pessoa física. O requerente se insurge contra essa sistemática de cobrança, pois entende que a tributação pessoal não foi revogada pela Lei Complementar n. 116/03, razão pela qual postula a concessão de antecipação de tutela, “para o fim de autorizar o recolhimento do ISS na forma de trabalho pessoal, em conformidade com o artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68, o qual não foi revogado, bem como de acordo com o art. 210, § 7º, da Lei Municipal n. 3/2001”. A antecipação de tutela foi deferida às fls. 119/121, permitindo que o autor promova o recolhimento do Imposto Sobre Serviço de acordo com o artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei n. 406/68. A requerida noticiou a interposição de agravo de instrumento (fls. 129/143) e apresentou contestação (fls. 166/176), em pugna pela improcedência do pedido formulado. Réplica às fls. 178/185. É o relatório. Fundamento e decido. Passo ao julgamento do feito no estado em que se encontra, pois os elementos coligidos aos autos são suficientes para a elucidação do tema colocado a desate, sendo desnecessária a dilação probatória. A alegação de coisa julgada não prospera, pois são diferentes os pedidos formulados nos presentes autos e no bojo da petição inicial copiada às fls. 205/224. Na petição inicial copiada às fls. 205/224 o pedido inicial visa “suspender a aplicação dos itens 21 e 21.01 da lista anexa, que trata o artigo 201 da Lei complementar n. 3, de 21 de novembro de 2001, bem como a Tabela I e Tabela II, que acompanha o já referido diploma legal, alterado pelo art. 1º da Lei complementar municipal n. 7, de 12 de dezembro de 2003, determinando que não surja obrigação tributária dos impetrantes em relação ao ISS, bem como para que não pratique qualquer ato formal ou material de exigência do crédito tributário em questão”. Nos presentes autos, a pretensão inicial visa “declarar em definitivo a tributação dos serviços do autor sob a forma de trabalho pessoal” (fls. 27). Assim, inexistindo similitude de pedidos, afasta-se a hipótese de coisa julgada. Quanto ao mérito, consigno que nos autos da ADIn n. 3.089/DF o Supremo Tribunal Federal decidiu pela incidência do Imposto sobre Serviço sobre as atividades notariais, nada versando a respeito da base de cálculo a ser adotada. Assentada essa premissa, deve-se consignar o teor do artigo 236 da Constituição Federal, que prevê que: Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. O art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei n. 406/68, prevê que: Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º. Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. Com efeito, o dispositivo retrotranscrito prevê a incidência do tributo sob a forma de alíquotas fixas ou variáveis quando se tratar de prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal. A respeito desse dispositivo, a doutrina leciona que: “a opção por um, ou outro regime pressupõe a análise de como esses serviços são prestados. Considere-se, inicialmente, o teor, do art. 236 da Constituição: ‘Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público’. A este acresça-se o disposto no art. 3º da Lei 8.935/94, verbis: ‘Notário, ou tabelião, e oficial de registro ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro’ e o disposto no art. 22 dessa mesma Lei, relativo à responsabilidade personalíssima desses profissionais pelos danos que eles e seus prepostos possam causar a terceiros. Corroboram o caráter pessoal desses serviços, as normas relativas ao imposto sobre a renda e às contribuições sociais. (...). (ISS na Constituição e na Lei; BARRETO, Aires F., 3ª edição, São Paulo: Dialética, 2009, pág. 402) O mesmo doutrinador citado conclui que: “Diante disso, a interpretação entrelaçada e harmônica desses preceitos, acrescida do fato de que também o patrimônio (bens móveis e imóveis onde são prestados os serviços) pertence a esses profissionais isoladamente considerados, não integrando o patrimônio nem de cartórios nem de serventias conduz, indisputavelmente, a um só resultado: a modalidade de tributação só pode ser aquela prevista no §1° do art. 9º do Decreto-lei 406/68, qual seja a da prestação dos serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte” (ISS na Constituição e na Lei; BARRETO, Aires F., 3ª edição, São Paulo: Dialética, 2009, pág. 402) Nesse passo, importante obter a conceituação da expressão trabalho pessoal, prevista no Decreto-Lei n. 406/68, e que deve ser haurida do disposto no artigo 966, parágrafo único, do Código Civil. Isso porque, se de um lado, deve-se considerar que empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços; por outro lado, não passa a sê-lo aquele que exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que conte com o recurso de auxiliares ou colaboradores. A doutrina leciona que: O exercício de profissão intelectual, no entanto, como é o caso dos advogados, médicos, engenheiros, arquitetos, artistas plásticos, literários ou músicos, isto é, dos profissionais liberais, não qualifica uma pessoa, em regra, como empresário, mesmo que seja ela assessorada por outras pessoas (auxiliares e colaboradores). Apenas quando sua atuação se volta para o mercado, colocando indistinta e massificadamente os serviços prestados à disposição do público e formando uma estrutura própria para tanto, tal profissional, para tanto, se qualificará como empresário. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, Código Civil Comentado, Coordenado pelo Min. Cezar Peluso, pág. 809/811, Ed. Manole, Barueri, 2007) - negrito não consta no original Desse modo, ainda que o requerente conte com o assessoramento de escreventes ou auxiliares, todos eles estão diretamente subordinados às ordens do Sr. Oficial e praticarão apenas os atos autorizados pelo Sr. Oficial (art. 20, § 3º, da Lei n. 8.935/94), de maneira que a pessoalidade na prestação do serviço é evidente. Assim, entendo que a lei complementar n. 116/03 não disciplinou a questão relativa à “prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal”, remanescendo a disciplina do art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei n. 406/68, que, ademais, não foi expressamente revogada. Isso porque o artigo 10 da Lei complementar n. 116/03 prevê que “ficam revogados os arts. 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei n. 406/68”, inexistindo revogação expressa do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68. Desse modo, inexiste incompatibilidade entre a regulamentação do trabalho pessoal previsto no art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei n. 406/68 e a lei complementar n. 116/03, devendo ser prestigiada a tese inicial. Há precedentes a amparar o posicionamento aqui esposado: Ação declaratória de inexistência de relação jurídica. Serventia extrajudicial. Indeferimento da tutela antecipada. Pretensão de recolhimento do ISS na forma de trabalho pessoal/alíquota fixa ou, subsidiariamente, realização de depósitos judiciais (cálculo do imposto sobre os emolumentos recebidos já com o desconto das receitas destinadas aos entes públicos - Lei 11.331/2002). Possibilidade de incidência do art. 9º, § 1º, DL 406/68. Processo 0008464-30.2011.8.26.0001 - Procedimento Ordinário - Indenização por Dano Material - José Carlos Basso – Oficial do 47º Cartorio de Registro Civil - Subdistrito da Vila Guilherme - Vistos. JOSÉ CARLOS BASSO propôs Ação de Indenização por danos morais e materiais em face do OFICIAL DO 47º CARTÓRIO DE REGISTRO CIVIL DA CAPITAL. Em apertada síntese, aduz que, em virtude de um falso reconhecimento de firma, veio a sofrer execução e diversos transtornos patrimoniais e morais, razão pela qual pugna pela condenação do suplicado. Foram juntados documentos (fls. 17/236). É o relato do necessário. Decido. A ação não merece prosseguir. Com efeito, da narrativa dos fatos no bojo da peça vestibular, infere-se que a pretensão inaugural falece, posto que patente a ilegitimidade passiva do requerido em figurar no polo passivo da presente demanda. Ora, de forma diversa não se pode concluir, visto que o Estado responde pelos danos causados pelos tabeliães e registradores, ante a natureza pública das funções a eles delegadas. Logo, a Fazenda Pública deve figurar no polo passivo da demanda e não o oficial do cartório. Mais recentemente, assim decidiu referentemente à matéria: “INDENIZAÇÃO - Fazenda Pública – Responsabilidade civil - Dano resultante de atividade notarial Atividade pública delegada Responsabilidade objetiva do Poder Público – Legitimidade passiva da Fazenda do Estado, ressalvado o direito de regresso (art. 37, § 6”, da CF) - Ato notarial - Reconhecimento de firma ideologicamente falso - Ação julgada procedente Recursos oficial e voluntários não providos “ (Apelação Cível n. 235.235-5/0- 00 - Comarca da Capital - Décima Câmara de Direito Público - Relator o desembargador REINALDO MILUZZI - J. 17.03.2006 - V.U. - In JTJ, Ed. LEX, vol. 303/291). De todo o exposto, o Oficial do 47º Cartório de Registro da Capital é parte ilegítima a figurar no polo passivo da presente demanda, motivo pelo qual resta obstada visceralmente a pretensão autoral. Ante o exposto, JULGO EXTINTA a Ação de Indenização proposta por JOSÉ CARLOS BASSO em face do OFICIAL DO 47º CARTÓRIO DE REGISTRO CIVIL DA CAPITAL, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, VI , do Código de Processo Civil. Não há condenação em honorários, eventuais custas em aberto pelo autor. Decorrido in albis o prazo recursal, transite-se em julgado esta sentença, remetendo-se oportunamente os autos ao arquivo, com as anotações de praxe. P.R.I.C. - ADV: MARIA CAROLINA RODRIGUES BASSO (OAB 187148/SP) Configuração dos requisitos da verossimilhança da alegação e do perigo de lesão grave. Medida reversível. Dá-se provimento ao recurso para conceder-se a tutela antecipada e autorizar-se o recolhimento do ISSQN, nos termos do art. 9º, §1°, do Decreto lei 406/68, até a prolação da sentença. (Agravo de Instrumento n. 994.09.356102-8, Relatora Desembargadora Beatriz Braga, julgado aos 25.2.2010, 18ª Câmara de Direito Público) TRIBUTÁRIO - DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ISSQN - SERVIÇOS CARTORÁRIOS (registrais e notariais) - INCIDÊNCIA - ISS incidente sobre serviçosprestados por notário e oficial de registro - Serviços delegados exercidos em caráter privado. Serviço de natureza pública, mas cuja prestação é privada. Precedente do E. Supremo Tribunal Federal reconhecendo a constitucionalidade da exigência (ADI 3089/DF; julgada em 13/02/2008) - Base de cálculo do ISS - Valor destinado ao oficial delegatário, excluídos os demais encargos,’ como, por exemplo, custas destinadas ao Estado e a órgão representativo. 2.O regime instituído pelo art. 9º, do Decreto-lei n° 406/69 não foi revogado pelo art. 10, da Lei Complementar n° 116/03. O tabelião, ou oficial de registro prestam serviço sob a forma de trabalho pessoal e em razão da natureza do serviço tem direito ao regime especial de recolhimento, alíquota fixa, e não em percentual sobre toda a importância recebida pelo Delegado a título de remuneração de todo o serviço prestado pelo Cartório Extrajudicial que administra. Recolhimento do imposto na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei n° 406/68. 3. Recurso da Municipalidade provido para declarar constitucional a incidência do ISS sobre os serviços notariais. Recurso Oficial provido para determinar o recolhimento do ISS na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-lei 406/68. Sentença reformada. Ação julgada parcialmente procedente. (Ap. c/ Rev n° 656.934.5/0-00, Relatora Juíza Daniella Lemos, julgado em 1º.8.2008) Diante disso, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado e confirmo a decisão que deferiu a antecipação da tutela pleiteada pelo autor, para que promova o recolhimento do Imposto Sobre Serviço de acordo com o artigo 9º, §1º, do Decreto-Lei n. 406/68. Condeno a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.000,00. PRI. - ADV RUBENS HARUMY KAMOI OAB/SP 137700 - ADV JÚLIO CÉSAR ZUANETTI MINIÉRI OAB/SP 186564 - ADV JOÃO ZANATTA JUNIOR OAB/SP 159695 - ADV JULIANA APARECIDA GEORGETTO OAB/SP 241533 - ADV PEDRO ROBERTO TESSARINI OAB/SP 245147.


Fonte: Site da Arpen SP